בשנה האחרונה אנו עדים לפסיקה חדשנית וערה של בית המשפט העליון בנושא של הכרעה בין שתי עסקאות נוגדות על אותה קרקע. בית המשפט מגבש פסיקה מנחה שתשפיע בעתיד על ההכרעות בסכסוכים שיובאו בפני בתי המשפט בערכאות התחתונות.
בע"א 1249/03 בענין חנא נגד ח'אזן ואחרים ניתן בחודש אוקטובר השנה פסק דין בנסיבות המקרה שלהלן: בשנת 1961 ערכו בעלי קרקע עסקה לפיה העבירו את הבעלות בחלק מהקרקע לקרובי משפחה. העסקה לא נרשמה במרשם המקרקעין ואף לא נרשמה הערת אזהרה בגינה. הקונה הראשון ערך מספר עסקאות חליפין עם רשות הפיתוח ומנהל מקרקעי ישראל. אף עסקאות אלה לא נרשמו, אך מנהל מקרקעי ישראל דיווח על העסקאות לרשויות המס ומס השבח והרכישה בגין עסקאות החליפין שולמו במלואם.
חלפו השנים, ויורשי בעלי הקרקע המקוריים ערכו בשנת 1999, כארבעים שנה לאחר העסקה הראשונה, עסקה למכירת אותה קרקע לחברה, היא הקונה השני המתחרה על אותה קרקע. בית המשפט קבע כי הקונה השני ידע בודאות על העסקה הראשונה בשנת 2000, מועד בו נקט הקונה הראשון בהליך של צו מניעה להשלמת העסקה, כאשר במועד זה שילם הקונה השני רק מחצית אחת מהתמורה שנקבעה בהסכם. בעצת עורך דינו החליט הקונה השני להשלים את תשלום התמורה ולא לעצור את ביצוע ההסכם עד לבירור טענות הקונה הראשון.
על מנת שהקונה השני יועדף על הקונה הראשון, צריכים להתקיים לפי חוק המקרקעין מספר תנאים, בינהם שהקונה השני רכש את הקרקע בתום לב וכי שילם את התמורה בגינה. בערכאה הראשונה קבע בית המשפט המחוזי קביעה עובדתית לפיה הקונה השני ידע בודאות על העסקה לאחר ששילם לכאורה רק מחצית מהתמורה, כך שברור שמרגע זה לא יכול היה לטעון עוד כי פעל בתום לב. בית המשפט המחוזי לא קבע כל קביעה ביחס לתום ליבו של הקונה השני בשלב חתימת ההסכם – מועד חשוב על מנת להכריע מי הזוכה בתחרות בין שתי העסקאות.
אף כי בית המשפט העליון כבית משפט לערעורים אינו נוהג להתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה הראשונה או לקבוע ממצאים חדשים, בצעד לא שגרתי, נטל על עצמו בית המשפט העליון להשלים את הממצא העובדתי שהחסיר בית המשפט המחוזי ביחס לתום ליבו של הקונה השני במועד חתימת ההסכם.
בית המשפט קבע כי הקונה השני ידע על העסקה הראשונה, וזאת מנסיבות העסקה השניה. הצדדים ערכו הסכם לפיו כל צד יכול היה לבטלו ללא סנקציה של פיצוי, הסכם לא שיגרתי, שלפי קביעת בית המשפט, מעיד על כך שהצדדים ידעו כי העסקה בעייתית ויתכן ותבוטל. בנוסף, התנהגות הקונה השני כאשר היה ברור לחלוטין כי הקרקע כבר נמכרה, והחלטתו להתעלם מכך ולהשלים את תשלום התמורה, מעידה על כך שהדבר לא בא לו בהפתעה. השופטת נאור קבעה כי קונה תם לב היה "מרעיש שמיים וארץ" אם היה מתברר לו באמצע עסקה כי מדובר בקרקע שכבר נמכרה, ואדישותו של הקונה השני מהווה הוכחה על כך שידע כבר במועד חתימת ההסכם על הבעייתיות שבקרקע.
עוד קבע בית המשפט העליון כי הקונה השני אפילו לא הוכיח באופן ראוי כי שילם את התמורה בגין הקרקע, ולא טרח להביא קבלות או רישומים מחשבונות הבנק שיעידו על ביצוע התשלומים שנטען ששולמו.
בפסק דין בהרכב של 7 שופטים שניתן לאחרונה ע"י בית המשפט העליון בפרשת גנז נגד בריטיש (ראה מוסף נדלן מיום 31.8.2003), קבע השופט ברק כי אי רישום הערת אזהרה ע"י הקונה הראשון יכול לגרום למצב בו יועדף הקונה השני. זאת כי אי רישום הערת האזהרה – צעד קל ופשוט – גורם למצבים בהם תתכן בכלל אפשרות לביצוע עסקה שניה ויש בכך משום חוסר תום לב מצד הקונה הראשון. השופטת נאור קבעה כי אמנם אי רישום הערת אזהרה מהווה מחדל מצד הקונה הראשון, אך מאחר וקבעה כי הקונה השני פעל בחוסר תום לב וידע על העסקה הראשונה, עדיין עדיפות זכויותיו של הקונה הראשון.
