אין כל ספק כי עיסקה במקרקעין מסתיימת עם רישום הזכויות על שם הרוכש בלשכת רישום המקרקעין, וכי חוק המקרקעין מונה רשימה של זכויות שנחשבות זכויות במקרקעין, אולם הפסיקה בארץ יצרה, תוך התבססות גם על המשפט האנגלי, זכויות מעין קיניניות, אף אם אינן זכויות שלמות ומוחלטות כמו זכויות בעלות הרשומות בלשכת רישום המקרקעין. זכויות אלה מכונות גם קנין שביושר או זכויות שביושר. במקרים מסויימים, אדם שרכש רק זכויות שביושר יכול להמצא במצב שלל קונפילקט עם אדם שרכש לאחריו זכויות רשומות, ואז מכריע בית המשפט זכותו של מי גוברת. מקרה כזה היה רקע לפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי בבאר שבע.
נסיבות המקרה פורטו בפסק הדין בהרחבה. בין המוכר, בעל הזכויות בבית מגורים שהיה בשלבי שלד לבין הקונה נחתם זיכרון דברים למכירת הנכס, כאשר במועד חתימת זיכרון הדברים שילם הקונה יותר מ- 50% מהתמורה המוסכמת והצדדים סיכמו לחתום על חוזה מפורט בשלב מאוחר יותר. חוזה בסופו של דבר לא נחתם, אך המוכר העביר את החזקה בנכס לקונה, אשר השלים בעצמו את בניית הבית ועבר לגור בו עם משפחתו.
במועד חתימת זיכרון הדברים, בשנת 1986, הנכס עדיין לא היה רשום בלשכת רישום המקרקעין על שם המוכר. בין הצדדים התגלע סכסוך בקשר לחבות מס השבח, אך למרות זאת הקונה המשיך לגור בבית בלי לעשות דבר לרישום הזכויות על שמו, ואף לא לרישום הערת אזהרה ואילו המוכר לא עשה דבר לסלק ידו של הקונה או אפילו לגבות את יתרת התמורה שלא שולמה לו.
לאחר 7 שנים פעל המוכר לרשום את הזכויות בנכס על שמו שלו ופנה לבנק לצורך קבלת הלוואה והגדלת מסגרת אשראי כנגד רישום משכנתא, כשהוא מציג לבנק נסח המעיד כי מספר ימים קודם לכן נרשמו הזכויות בנכס על שמו. לאחר כשנה, כאשר חובותיו של המוכר לבנק עלו על סך של 400,000 ₪, הודיע הבנק למוכר כי הוא מממש את המשכנתא ועוצר את האשראי שניתן לו. הקונה התנגד למימוש המשכנתא.
פסק הדין בחן את זכויות הבנק שרשם משכנתא על סמך נסח רישום המעיד כי זכויות הבעלות היו רשומות על שם המוכר אל מול זכויות הקונה, כדי להכריע זכותו של מי גוברת. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כי בתחרות בין שתי עיסקאות, גוברת העיסקה הראשונה, אף אם העיסקה השניה נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, ובלבד שבזמן הרישום, פעל הרוכש השני בתום לב.
בית המשפט קבע אמנם כי הקונה פעל ברשלנות בכך שנמנע מלעשות דבר לרישום הזכויות על שמו, ואף לא רשם הערת אזהרה לטובתו, דבר שהיה מונע את אפשרות המוכר לרשום את המשכנתא, אולם בכך אין כדי להשמיט את הבסיס לטענות הקונה ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. בנסיבות מקרה זה, לא היתה למעשה אפשרות לקונה לרשום הערת אזהרה, שכן הזכויות נרשמו על שם המוכר רק זמן קצר לפני רישום המשכנתא, ובלי שהזכויות יהיו רשומות על שם המוכר או בלי שהמוכר יתן את הסכמתו לרישום זה, לא ניתן לבצע רישום של הערת אזהרה לטובת הקונה. לכן, קבע בית המשפט, כי הקונה אינו מנוע מלטעון כי זכותו עדיפה על זכות הבנק.
מצד שני, הבנק הסתפק בבדיקת הזכויות הרשומות בלבד ולא ערך כל בדיקה ביחס ליושבים והמחזיקים בפועל בנכס, והסתמך על חוות דעת שמאי בה התגלו ליקויים רבים, כשהוא יוצא מנקודת הנחה שהנכס פנוי או מושכר לשוכר כלשהו, מבלי שענין זה נבדק בפועל.
הבנק אף לא נתן כל משקל לעובדה כי המוכר היה לקוח מוגבל חמור בבנק, וחרף זאת העניק לו מסגרת אשראי גדולה רק על סמך המשכנתא. פסק הדין קובע כי בהתנהגות זו של הבנק יש משום "עצמית עיניים" שהיא למעשה התנהגות שלא בתום לב בנסיבות מקרה זה, ולכן זכויות הקונה עדיפות והבנק מנוע מלממש את המשכנתא.
כדאי לשים לב לעובדה כי בית המשפט הטיל על הבנק חובת זהירות חמורה יותר, מאחר והוא מוסד בנקאי בעל יכולת לבצע בדיקות יסודיות יותר מאדם רגיל ושהוא מעין גוף ציבורי הנושא באחריות כבדה כלפי הציבור.
כפי שניתן לראות, קיימת חשביות רבה לבדוק לא רק זכויות רשומות ביחס לנכס שבכוונתכם לרכוש, אלא גם זכויות אחרות שניתן לגלות ע"י בדיקה פיזית של הנכס, כגון, קיומם של דיירים שאינם המוכר עצמו. מנגד, חשיבותו של פסק הדין גם בהבנה כי בנסיבות מסויימות ניתן להתמודד מול גוף כמו בנק, גם אם לכאורה נראה כי לבנק יש זכויות ברורות ולכם יש רק זכויות מעין קניניות.
